Hoax: le mariage pour tous inconstitutionnel !

La rumeur court le web. Un membre du Conseil constitutionnel proche de Raffarin (Nicolas Sarkozy?) lui aurait fait part de ses doutes sur… Des juristes pensent que… le mariage pour tous serait contraire à la Constitution. Beuh? A priori on ne voit pas pourquoi? On va relire la Constitution sans trouver une ombre d’articulet ou un détour de phrase auquel accrocher l’idée. On s’interroge vaguement mais pas trop sur quelques principes constitutionnels de base, comme l’égalité devant la loi et son demi-frère l’inégalité des situations différentes, mais rien qui saute aux yeux. On se dit qu’en fait, on est pas le juriste de première bourre qu’on croyait être et on passe à autre chose.

Mais voici que le Figaro publie une analyse pénétrante de Pierre Delvolvé sur cette inconstitutionnalité. Pierre Delvolvé fut mon professeur, que j’ai beaucoup apprécié quoique sa diction rendit difficile de dormir à ses cours. Très à droite (disons très très à droite, même pour le milieu d’Assas), c’est un juriste de droit public amateur d’exactitude et de rigueur qui font les juristes chiants et respectés. Je m’attends donc de sa part à une démonstration lumineuse et lapidaire (la thèse de l’adversaire étant fausse, vaut-elle d’être évoquée?). Alors cette inconstitutionnalité, d’où la tire-t-il?

De son slip.

 Bille en tête, il nous explique que nous sommes face à un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) car le mariage républicain, de toute éternité, fut un mari une femme et que donc y’a pas à discuter. Le raisonnement a le mérite de l’audace parce que c’est pas évident.

Pour nos amis non juristes (et même pour les autres), c’est quoi ce truc là, un PFRLR? C’est une technique constitutionnelle géniale, inventée par le Conseil d’Etat et adaptée par le Conseil constitutionnel sous une forme proche, qui permet d’assurer une excellente protection des droits des citoyens. Il s’agit simplement de dire que la Constitution ne se limite pas au document écrit, qui enregistre surtout les compétences des différents organes et des procédures à respecter. Il y’a ce qu’on appelle un bloc de constitutionnalité. Après avoir fait rentrer dedans le très beau préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l’Homme, car ils sont cités par le préambule de la Constitution (sioux!), on est allé chercher les principes de libertés publiques admis par tous et solidement installés dans notre droit. L’argument est qu’ils sont tellement enracinés dans notre droit qu’en réalité, ils sont une sorte de Constitution non écrite.

Ainsi, la liberté d’association, toute importante qu’elle soit, ne tient qu’à la loi de 1901. En théorie pure, elle pourrait être rabotée par n’importe quelle loi de passage, votée par une majorité ivre pour régler le problème national des morsures de pitbulls. Le Conseil constitutionnel en a donc fait un élément du bloc de constitutionnalité. Pour faire simple, disons que ces PFRLR constituent l’esprit des lois républicaines, ou plus simplement l’acquis républicain.

L’inconvénient, c’est évident, est qu’ils ne sont pas listés de manière indiscutable. Le juge constitutionnel les affirme au coup par coup, et au jugé. Ils comprennent dont une part de latitude, alors pourquoi pas effectivement une interdiction du mariage pour tous, au motif qu’on a toujours eu un mariage papa / maman?

En fait, il faut aller se poser la question sous l’angle suivant: les PFRLR (j’ai toujours l’impression de me moucher en le disant) protègent des libertés qui ont été acquises. Ils n’enregistrent pas un état de fait, sinon on ne pourrait jamais  rien changer et l’inconstitutionnalité de l’avortement aurait été évidente. La vision défendue par Pierre Delvové ici est que le mariage hétéronormé est une tradition républicaine, ou du moins une tradition enregistrée par la République. Mais une tradition ne fait pas un acquis républicain. Et donc même si en théorie tout est toujours possible, les chances que le Conseil constitutionnel regarde comme contraire à la Constitution le mariage pour tous sont extrêmement faibles et le caractère très définitif de la tribune de Pierre Delvolvé est un peu hors de proportion.

Oh, wait! Mais en fait le Conseil constitutionnel s’est déjà exprimé sur la question, alors pourquoi tout le monde se met à fantasmer comme ça?

C’était l’année dernière. Un couple non traditionnel le saisissait pour obtenir de lui la déclaration strictement inverse, à savoir que l’interdiction actuelle du mariage entre deux hommes ou deux femmes est inconstitutionnelle pour rupture du principe d’égalité. Que répond le Conseil? « Mauvais guichet. Veuillez vous adresser au législateur pour ce type de questions ». Plus précisément, au point 9:

« Considérant, d’autre part, que l’article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté »

Suivons un peu le raisonnement, qui comme toute bonne tradition juridique est exposé à l’envers et dont les principaux enseignements sont sous-entendus.

1) Le principe d’égalité doit s’appliquer

2) Le législateur a cependant le droit de traiter de manière différente des situations différentes, dans certaines limites

3) A ce titre, le législateur a estimé  que la différence entre homme et femme peut justifier une différence dans l’accès au mariage

4) C’est l’opinion du législateur, le Conseil constitutionnel n’a pas à s’y opposer.

Les deux charnières à noter sont les suivante: le primat réaffirmé du principe d’égalité, la différence de situation homme / femme n’imposant pas ici un traitement différent, mais le permettant. A lire entre les les lignes, l’esprit du principe d’égalité conduit bien directement au mariage pour tous, si le Parlement ne s’y était pas expressément opposé. Ensuite, en reconnaissant au Parlement la liberté et la compétence pour réserver la mariage à un homme et une femme, le Conseil lui reconnait évidemment en creux celui de l’ouvrir aux couples de même sexe.

C’est dire si le Conseil constitutionnel est très loin de l’idée de s’opposer au mariage pour tous ! Bref: hoax.

Edit:

Des songes, grâces lui en soit rendues, me signale l’article de François-Xavier Bréchot à la Semaine Juridique (JCP pour les intimes). Je dois avouer que je ne l’avais pas lu, non plus que le texte de Candide à la Gazpal, par flemme essentiellement. Etant gentiment sorti de ma torpeur, je le parcours et trouve matière à quelques réflexions.

La première, c’est que FX se montre beaucoup plus prudent que Pierre Delvolvé: contrairement à ce dernier, il n’écrit pas que l’exclusive hétérosexuelle du mariage constitue un PFRLR, mais seulement que le Conseil constitutionnel pourrait tout à fait l’affirmer. Il se contente d’indiquer qu’on est à peu près dans les clous, et que donc si le Conseil voulait ma foi, si le Conseil voulait seulement, il pourrait vouloir de manière efficace.

Pour ce faire, il bat en brèche la conception « progressiste » mais très populaire des PFRLR, qui n’auraient vocation qu’à recueillir et protéger des droits. Il est exact que c’est leur emploi principal, mais certains ne les protègent qu’indirectement (indépendance de la justice administrative) et que dire du respect du particularisme alsaco-mosellan? Dans sa décision très contournée sur le régime d’Alsace-Moselle (concordat, sécurité sociale, travail du dimanche…) ce que dit en somme le Conseil c’est qu’il s’agit d’un compromis républicain historique pour réintégrer au corps de la Nation ces provinces perdues, qu’il n’a pas la légitimité pour remettre en cause de lui-même. C’est pourquoi je préfère parler d’acquis républicain.

Pour mémoire, les principes de base d’un PFRLR sont: une législation républicaine importante, ininterrompue et sans exception datant d’avant 1946.  Notons immédiatement que contrairement à ce qu’affirmait Pierre Delvolvé, cela ne suffit pas pour donner vie au Golem constitutionnel: l’interdiction de l’avortement remplissait également ces conditions.

Et puis qu’est-ce qu’une « législation républicaine »? Est-on républicain car on est né sous l’empire de la République? Voici nos brillants juristes défenseurs du mariage pour presque tous partis dans des contorsions impressionnantes pour démontrer la naissance républicaine du Code civil, préparé sous la République – premier projet en 1793, quoi de plus Républicain que cette date sacrée ? –  et adopté deux mois pleins avant la proclamation officielle de l’Empire. A quoi tiennent les choses ! Moi qui m’étais vaguement imaginé que le mariage existait avant la République… Allons plus loin: les « libertés » de la vieille France seraient-elles caduques dès lors que, continuées par la suite, elles sont apparues trop tôt ? Cette obsession pour les conditions de naissance du Code civil est étrange, la PMA ayant été repoussée à un débat ultérieur. J’en reviens à mon esprit des lois républicaines.

Dernier élément, je trouve François-Xavier Bréchot à la limite de la malhonnêteté intellectuelle dans ses points 16 et 17 où il commente la décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011 dont je cite le point 9 ci-dessus: il écrit que  « à aucun moment, il n’a précisé que des dispositions législatives qui autoriseraient le mariage entre personnes de même sexe ou l’adoption par un couple de personnes de même sexe pourraient être adoptées sans méconnaître la Constitution  […] Il s’est borné à confirmer la conformité à la Constitution du régime législatif actuel » Hem… Le Conseil constitutionnel écrit tout de même ceci noir sur blanc, que curieusement notre ami FX ne reprend pas: « il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur » sur la question de la discrimination dans l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe. Or, si l’extension du domaine de la lutte conjugale était inconstitutionnelle, il appartiendrait bien au Conseil de faire valoir son appréciation. Il devient quand même un peu difficile de couper les cheveux en quatre, et pour laisser le mot de la fin à FX : « La rédaction des deux décisions QPC précitées est à ce sujet très claire« .

Edit 2 le retour

Bon alors la loi est passée, le Conseil constitutionnel a été saisi et – ça alors – il a validé la loi. Non mais vraiment c’est renversant! Pourtant, les requérants avaient des tonnes d’arguments fabuleux! Mes préférés:

– L’article 34 de la Constitution ne donne pouvoir au Parlement que pour les régimes matrimoniaux, pas pour la définition du mariage. Euuh, donc l’argument c’est que le mariage pour tous relève d’un décret et pas de la loi? (Je suis mauvaise langue, il fallait comprendre que c’est dans la constitution bien sur)

– Le changement de définition du mariage porte atteinte « à l’égard des personnes mariées, à la liberté du mariage et au droit au maintien des conventions légalement conclues« . En français, les hétéros n’ont plus le droit de se marier et les mariages existants vont être dissous. Sisi, l’argument, c’est que si les homos peuvent se marier, alors le mariage légal n’est plus un vrai mariage donc le législateur socialiste a supprimé le mariage pour tous les autres.

– Ca va favoriser les mariages blancs pour l’entrée sur le territoire des étrangers en situation irrégulière. Arriver à coller dans un coin de l’argumentation « au fait, les arabes, dehors! », c’était quand même pas mal. Ils s’étaient posés une colle pour voir si l’un d’entre eux trouvait un moyen de le faire rentrer dans le texte du recours?

– L’adoption plénière efface les liens de filiation antérieurs et crée une nouvelle filiation semblable à une filiation biologique.  On doit donc interdire l’adoption plénière aux couple homos parce que les enfants vont découvrir l’impossibilité de cette filiation biologique. Puissant le raisonnement! Et donc on va interdire aux époux hétéros blancs d’adopter des enfants noirs ou asiatiques, parce que les petits vont se douter de quelque chose?

– On va plus rien comprendre au Code civil entre les mots père et mère. Mmmh, pas juste un peu de mauvaise foi, là?

– Cette loi ne peut pas s’appliquer en Nouvelle-Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna et en Polynésie française car leurs assemblées n’ont pas été consultées. Techniquement faux, évidemment, mais tellement poétique! Après le réduit breton, les dernières parcelles de vraie France Libre à Wallis et Futuna!

Un point intéressant, que les juristes vont commenter à souhait. L’argument du PFRLR a bien entendu été soulevé et boulé par le Conseil constitutionnel au point 21, qui énumère les domaines sur lesquels est susceptible de porter un PFRLR: « cette règle qui n’intéresse ni les droits et libertés fondamentaux, ni la souveraineté nationale, ni l’organisation des pouvoirs publics, ne peut constituer un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du premier alinéa du Préambule de 1946« 

Et puis l’argument roi bien entendu, qui va surprendre tout ceux qui ont lu le point 9 de la décision du 28 janvier 2011 ci dessus. Au point 22, nous avons :

Considérant, en troisième lieu, qu’en ouvrant l’accès à l’institution du mariage aux couples de personnes de même sexe, le législateur a estimé que la différence entre les couples formés d’un homme et d’une femme et les couples de personnes de même sexe ne justifiait plus que ces derniers ne puissent accéder au statut et à la protection juridique attachés au mariage ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en matière de mariage, de cette différence de situation ;

Copié-collé. Comme quoi, c’est pas trop compliqué de savoir comment le Conseil constitutionnel va juger un problème juridique quand il a déjà dit comment il allait le juger.